第一节 国际商事争端解决方式 

    1.识记：选择性争端解决方式 选择性争端解决方式的也被称为替代性纠纷解决方式（ADR），通常指 法院诉讼之外的纠纷解决机制，包括调解、斡旋、调停、微型庭审等。 

        关于仲裁是否属于 ADR，存在两种不同观点：

        ①认为除诉讼之外的当 事人解决争议的各种方法统称为 ADR，其中包括仲裁。

        ②认为 ADR 的重要 特征在于其争议解决方案的达成和履行是自愿的，不具有法律上强制执行 的 效力，而仲裁裁决可以得到法院的强制执行，是一种准司法方法，因此 不属于 ADR。 

    2.识记：ADR 的类型 

    （1）协商：即国际商事争议双方当事人在没有第三方介入的情况下自行协 商解决。是绝大部分国际商事纠纷发生后当事人解决问题的首选方法。相 对其他解决方式，简易、经济、高效。 

    （2）微型庭审：也称“模拟法庭”，是国际商事纠纷当事人通过自行组织 的模拟“庭审”来解决争议的一种方法，最早出现在美国，主要用于解决 公司之间的商业纠纷。 

    （3）早期中立评估：指在案件的诉讼程序初期由中立第三方对当事方的诉 讼请求和抗辩进行评估并作出评价，指出当事各方在诉讼中的可能优势和 劣势，从而促使各方考虑通过和解达成纠纷解决方案。 

    （4）争议解决小组：又被称为“争端裁决委员会”或“争议评议制度”等， 通常适用于国际工程项目合同的争议解决，在工程建设项目开始或进行中 由当事方选择专家评审组，专家评审组通常由独立的第三方专家组成，对 与工程项目相关的 争议问题进行中立的调查和评估，并最终提出纠纷解决 方案。 

    （5）调解：即国际商事争议双方当事人“合意”选择第三方作为调解人， 按照双方选择或认可的程序及规则，通过调解人就争议事项进行沟通、协 商，进而达成调解协议。调节的突出特点在于调解人的介入。

    3.识记：调解 

    （1）联合调解：在我国，当事人还可采用“联合调解”方式，即国际商事 纠纷当事人所在国的调解机构共同对案件进行调解。

           采用联合调解的调解 机构通常签有合作协议，具体合作模式主要有两种：

            ①根据合作协议建立 案件转接机制，由一方主要承办案件，另一方给予协助；

            ②建立“联合调 解中心”，制定联合调解规则，建立共同的调解员名册。联合调解是中国 国际贸易促进委员会与美国仲裁协会于 1977 年开创的一种调解方式。 

    （2）调解的优势：与仲裁和诉讼相比，调解具有程序灵活、快捷高效、费 用低廉、互利共赢、保密安全等优势。“仲调结合”和“诉调结合”的方 式能够充分发挥各种争议解决方法的优势。一方面，调解的引入能够使争 议解决更加灵活和高效。另一方面，传统民间调解的主要劣势在于调解协 议不具有强制执行的效力，若一方当事人拒绝履行既已达成的调解协议， 另一方当事人无法要求法院强制执行。 

    （3）在各种 ADR 争议解决方式中，调解的适用范围最广，居于 ADR 的核心 地位。 

    4.识记：ADR 的特点 

    （1）自主性：充分尊重当事人意思自治。ADR 当事人通过“合意”确定是 否采用 ADR 解决纠纷、采用哪种形式的 ADR 以及形成何种纠纷解决方案。 

    （2）灵活性：（相较于诉讼和仲裁）

            ①诉讼和仲裁必须根据各国的诉讼和 仲裁制度，采用既定的程序和步骤，ADR 当事方可以自行确定更为便捷、高 效的程序，在争议解决的程序方面更为灵活。

            ②通常情况下当事方无权选 择诉讼中的法官，且只能在仲裁机构既定的仲裁员名录中选择仲裁员，ADR 当事方则可以在合意的基础上任意选择中立第三方对纠纷进行评判，且该 第三方不限于在职法官或仲裁员，可以是律诗、退休的法官或任何非法律 专业人士，其纠纷解决的主体更为广泛灵活。

            ③诉讼和仲裁只能对当事人 的诉讼请求或仲裁请求作出评判，不能超出双方的争议请求范围。而 ADR则可以根据当事方的请求并本着有利于双方根本利益的原则灵活把握争议 问题的范围，从而更为彻底有效地解决问题。 

    （3）便捷性：ADR 费用相对低廉，可减少成本，同时自主选择程序和步骤， 更为省时高效。 

    （4）减少对抗性。 

    （5）保密性：纠纷解决中涉及的调解机构、调解员、专家组等机构和人员 不得向外界透露案件相关的信息和情况。 

    5.识记：国际商事仲裁 

        国际商事仲裁，即具有跨国因素的商事仲裁。其中“跨国因素”是指 仲裁当事方的国籍、住所、营业地、仲裁地点、与仲裁协议所涉商事关系 的设立、变更、终止相关的法律事实、争议标的所在地等因素位于两个或 两个以上的国家。 

    6.识记：国际商事仲裁机构 

    （1）临时仲裁机构：是根据当事人仲裁协议，为解决特定协议项下争议而 临时设立的，且在争议裁决后即自行解散的仲裁机构。 

    （2）常设仲裁机构：通常具有固定名称、地址、仲裁规则、仲裁员名册和 常设办事机构，其主要职能为制定仲裁规则并监督仲裁规则的实施，同时 对仲裁案件提供必要的行政管理和服务。 目前，主要的国际常设仲裁机构：国际商会仲裁院、伦敦国际仲裁院、 美国仲裁协会等。我国主要国际商事仲裁机构：中国国际经济贸易仲裁委 员会（CIETAC）、中国海事仲裁委员会（CMAC）、香港国际仲裁中心。

     7.识记：国际商事仲裁协议 

        国际商事仲裁协议是指国际商事纠纷当事人达成的将其纠纷提交仲裁 解决的契约。 

    （1）类型：

            ①争议发生前达成的仲裁协议通常为当事人合同中的一个条款， 即仲裁条款，为合同的组成部分，并非独立的文件

            ②争议发生后达成的仲 裁协议通常为独立的契约，即仲裁协议书仲裁条款和仲裁协议书统称仲裁协议，是仲裁庭对案件行使管辖权及法院承认和执行仲裁裁决的基本依据。 

    （2）主要内容：

            ①提交仲裁的意思表示：国际商事争议当事人合意通过仲 裁来解决争议的意思表示。

            ②仲裁事项：提交仲裁解决的国际商事争议的 事项范围，仲裁机构管辖权仅限于当事人在仲裁协议中确定的仲裁事项。 

            ③仲裁机构：国际商事争议当事人选择的解决争议的临时或常设仲裁机构。 

    （3）效力：

            ①仲裁协议效力问题在国际商事仲裁中的地位和作用。无论是 仲裁机构还是受理案件的法院都要首先解决仲裁协议的效力问题。

            ②确定 仲裁协议效力应适用的法律。

            ③有效仲裁协议的基本条件：

                     ①当事人具有 行为能力；

                     ②意思表示真实；        

                     ③形式合法；

                     ④内容合法。 

    （4）中国关于仲裁协议效力的立法：根据我国《仲裁法》第 16 条，有效的仲裁协议必须符合一定的形式要件和实质要件： 

                     ①形式要件：仲裁协议 必须采用书面形式，包括合同书、信件，及电报、传真、电子邮件等数据 电文。

                     ②实质要件：仲裁协议必须包含三方面内容，即请求仲裁的意思表 示、仲裁事项和选定的仲裁委员会。根据我国《仲裁法》第 17 条，下列仲 裁协议无效：约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；无民事行为能 力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；一方采取胁迫手段，迫使 对方订立仲裁协议的。 

    8.识记：国际商事仲裁的法律适用 

        国际商事仲裁程序适用的法律 

        （1）仲裁程序规则：即国际商事仲裁当事人就仲裁程序合意选择、确定的 规则，该规则具有契约的性质，本身并不具有法律拘束力，仅在当事人选 择适用时才对当事人产生拘束力。 

        （2）仲裁程序法：即国际商事仲裁在程序方面应当适用的强制性法律规定， 通常为应当适用的某个国家或地区的仲裁法。 仲裁程序法与仲裁规则最主要的区别：对当事人的强制性法律效力和 自动适用性，当事人所选择适用的仲裁规则不能违反其应当适用的仲裁程 序法。同时，仲裁程序法还涉及仲裁监督程序，包括裁决的撤销程序、承认与执行程序等。 

    9.国际商事仲裁裁决的承认与执行 

        目前在国际商事仲裁裁决的承认与执行领域，覆盖范围最广、影响最 大的国际公约是 1958 年在纽约通过的《承认与执行外国仲裁裁决公约》（以 下简称《纽约公约》）。根据《纽约公约》第 3 条的规定，各缔约国应当 相互承认对方作出的商事仲裁裁决具有约束力，并且须依照被申请承认或 执行地的程序规则予以执行。 

      《纽约公约》关于拒绝承认和执行外国仲裁裁决的理由： 

            （1）仲裁协议无效：仲裁协议的当事人依其适用的法律为无行为能力人， 或者依据双方当事人选定的法律或未选定时依据裁决地所在国法律，该仲 裁协议是无效的。 

            （2）仲裁程序不当：被申请人在仲裁程序中未接到关于指定仲裁员或进行 仲裁程序的适当通知，或者由于其他原因，在仲裁过程中没有机会进行申辩。 

            （3）仲裁庭越权：仲裁裁决的事项不是交付仲裁的争议事项，或者不包括 在仲裁协议之中。 

            （4）仲裁庭组成不当：仲裁庭的组成或仲裁程序与当事人之间的仲裁协议 不符，或者当事人未订立此类协议时， 与仲裁地所在国的法律或应适用的 规则不符。     

            （5）裁决未产生拘束力或被撤销：仲裁裁决尚未对当事人产生拘束力，或 者裁决地国法院或裁决所依据法律的国家的法院已经撤销或停止执行仲裁 裁决。 我国于 1987 年 1 月 22 日加入《纽约公约》，在我国法院申请执行的 外国仲裁裁决可区分为公约项下的仲裁裁决和非公约项下的仲裁裁决。我 国加入《纽约公约》时作出了两项保留声明：一是互惠保留声明；二是商 事保留。 

    10.识记：管辖权的确定拥有管辖权通常意味着法院在案件中将适用本国的冲突法和程序法。 

            各国依据的原则主要有以下几种： 

            （1）属人管辖原则：对拥有本国国籍者行使的诉讼管辖权，强调案件与本 国国民之间的联系。 

            （2）属地管辖原则：对在本国领土范围内的国际民商事诉讼拥有管辖权， 强调案件与本国地域之间的联系。 

            （3）专属管辖原则：对特定法律关系、特殊领域的民商事诉讼拥有管辖权， 强调案件所涉法律关系或民商事领域的特殊性。 

                （4）协议管辖原则：根据当事人的合意选择而拥有管辖权，是当事人意思 自治原则的体现。 

    11.识记：管辖权冲突及其解决 既可能出现多个国家对同一国际民商事案件主张管辖的积极冲突，也 可能出现没有任何国家对案件主张管辖权的消极冲突。在国际民商事案件 管辖权的冲突中非常突出的问题是平行管辖和平行诉讼问题。 

            （1）平行管辖：又称为选择管辖、竞争管辖、重叠管辖，通常是指对于同 一国际民商事案件，两个以上国家的法院主张管辖权，同时不否认外国法 院享有管辖权的情况。平行管辖会导致平行诉讼。 

            （2）平行诉讼：指当事人就同一争议、相同诉讼请求在两个以上国家法院 提起的诉讼。

                    分两种情况：

                    ①重复诉讼：即一方当事人同时向两个以上国 家法院提起的诉讼，其原告、被告、争议事实均相同；

                    ②对抗诉讼：即当 事人双方互以对 方为被告分别在不同国家法院提起的诉讼，争议事实相同。 

            （3）目前各国解决平行诉讼问题主要依据相关的国际公约和国内民事诉讼 法。国际公约的典型代表是欧洲国家建立的“布鲁塞尔和卢加诺体制”。 

            （4）解决平行诉讼问题的主要原则 

                    ①国际礼让原则。

                    ②当事人意思自治原则。

                    ③承认先行受理法院管辖权原则。

                    ④不方便法院原则。 

    12.识记：承认和执行外国法院判决的条件 

        对外国法院判决的承认和执行指一国根据国际公约或其国内法承认外国民商事判决在本国境内的效力，并依法对其予以强制执行，各国承认和执行外国法院判决的主要依据是国内法和国际公约。 

            （1）作出判决的外国法院应对案件拥有管辖权。管辖权的判定依据目前主 要有三种做法：①根据判决地国法律；②依据承认和执行地国法；③根据 国际条约 的相关标准进行审查判定。 

            （2）该判决应为确定的判决，即该判决应当是已经具有拘束力并发生法律 效力的判决。 

            （3）该外国判决的诉讼程序公正。 

            （4）就该外国判决的同一当事人的同一争议在内国（被请求承认和执行地 国）不存在诉讼、判决或已被承认的第三国判决。 

            （5）该外国判决不得违反内国的公共秩序，也即公共秩序保留原则。 

            （6）判决地国与内国存在互惠关系，即在外国判决的承认和执行方面遵循 互惠原则。 

第二节 国家与他国国民间投资争端段解决机制 

    1.识记：投资者与东道国之间发生争议的解决方法 通常包括： 

        （1）协商谈判：双方就争议问题进行沟通商谈，以期达成一致的解决方案。 但不具有强制执行的效力，并非“终局性”方法。 

        （2）当地救济：投资者在东道国法院提起诉讼，适用东道国的程序和实体 法律。 

        （3）外交保护：投资者母国通过外交途径与东道国交涉协商以解决相关争 议。 

        （4）国际仲裁：双方合意将争议提交仲裁机构解决，在争议解决过程中能 够更多地体现当事人意思自治。 

    2.识记：解决投资争端国际中心（ICSID） 1965 年 3 月 18 日有关国家在华盛顿签署了《解决国家与他国国民间投资争端公约》，也被称为《华盛顿公约》，于 1966 年 10 月 14 日生效。 根据《华盛顿公约》第 1 条，在该公约框架下建立解决投资争端国际中心 （ICSID，以下简称中心），为投资者与东道国提供调解与仲裁投资争议的 平台。中国于 1990 年 2 月签署了《华盛顿公约》，1993 年 2 月 6 日正式 加入该公约。 《华盛顿公约》赋予中心国际法人地位，使其具有完整的国际法律人 格，拥有缔结合同、取得和处置动产和不动产以及诉讼的权利。中心及其 财产豁免于一切法律诉讼，其官员、雇员在履行公务过程中享有公约规定 的特权与豁免。中心及其财产收入以及公约许可的业务活动和交易豁免于 一切捐税和关税。 中心组织机构：行政理事会；秘书处；调解委员会和仲裁庭。 

    3.识记：中心的管辖权 

    （1）中心管辖权必须符合的条件：

            ①主体条件：争议当事人中的一方必须 是公约缔约国或该缔约国的公共机构或实体，另一方为另一缔约国国民， 包括自然人、法人及其他经济实体。

            ②主观条件：争议双方必须同意将争 议提交中心解决，应以书面协议的方式作出“同意”的共同意思表示，且 该同意一经作出则任何一方不得单方面撤回。

            ③争端的性质：公约明确规 定中心管辖“限于直接因投资而引起的法律争端，而非其他性质的争端”。 

    （2）根据《华盛顿公约》第 26、27 条的规定，当事人一旦选择中心解决 争议，则意味着排除了其他救济方式，包括国内法救济、其他国际仲裁和 投资者母国的外交保护。但是，缔约国有权要求用尽当地救济作为同意根 据公约将争议交付仲裁的条件。 

    4.识记：中心的仲裁程序 主要依据《华盛顿公约》第四章和中心制订的《解决投资争端国际中 心仲裁程序规则》（2006 年）。 

    （1）仲裁申请：争议的当事人应向中心秘书长提出书面的仲裁申请，内容 包括当事人身份、争议事实及其同意根据中心仲裁规则进行仲裁等。

    （2）仲裁庭组成：争议双方可就仲裁庭组成人数、组成方式等事项达成协 议，如没有达成协议，则应在仲裁申请登记后的 50 天内协商确定独任仲裁 员或特定奇数仲裁员及其任命的方式。 

    （3）仲裁裁决：仲裁庭根据应当适用的程序规则和实体法律对案件进行审 理，以书面形式作出裁决。 

    （4）仲裁裁决的撤销：当事人仅在下列情形下才可以向秘书长申请仲裁撤 销裁决：仲裁庭组成不当；仲裁庭明显超越权限；仲裁庭成员受贿；仲裁 严重违反基本程序规则；仲裁裁决未说明其理由。 

    5.识记：中心解决争端所适用的法律 

    （1）《华盛顿公约》第 42 条规定：“

            ①仲裁庭应依照双方可能同意的法 律规则判定一项争议。如无此种协议，法庭应适用争议一方缔约国的法律 （包括其关于冲突法的规则）以及可能适用的国际法规则。

            ②法庭不得借 口 法律无明文规定或含义不清而暂不作出裁决。

            ③第一款和第二款的规定 不得损害法庭在双方同意时对争议作出公平和善意的权力。” 

    6.识记：中心的法律适用遵循以下原则： 

    （1）适用当事人合意选择的法律，既包括国内法也包括国际法。 

    （2）若当事人没有选择，则应适用争端一方缔约国的国内法以及可以适用 的国际法。 

    （3）禁止拒绝裁决的规则。 

    （4）公允善良原则。公允善良，是指仲裁庭经过双方同意，可以无需依据 法律规定，而是按照其他公平合理的标准作出具有拘束力的裁决。第三节 世界贸易组织的争端解决制度 

    1.识记：WTO 争端解决机制的特点 

    （1）统一性：主要体现在两个方面：

        ①该机制适用于所有的成员方；

        ②该 机制适用于除了《贸易政策审议机制》外的所有一揽子协议项下的协定， 其内容涵盖了 WTO 协定所涉及的各个领域，包括国际货物贸易、国际服务贸易、国际投资和知识产权。 

   （2）专门性：WTO 设立了专门的争端解决机构（DSB，由所有成员方代 表组成。 

   （3）“反向协商一致”的决策机制。即除非全体一致否决，否则报告即可 通过。 

    2.识记：争端解决程序 

    （1）磋商 

    （2）斡旋、调解和调停        

    （3）专家组审议：

            ①专家组的设立

            ②专家组的组成

            ③专家组的职能

            ④专家组程序：

                  a 争端各方提交书面陈述 

                  b 专家组会议 

                  c 专家组报告 

                  d 相关时限的要求 

                  e 专家组寻求信息的权利及其审议的保密性 

                  f 中期审议 

                  g 报告的通 过。 

   （4）上诉审议：

            ①上诉的提出

            ②常设上诉机构的组成

            ③上诉程序的期限

            ④ 上诉的内容

            ⑤上诉审议的程序

            ⑥上诉机构报告的通过。 

    （5）建议和裁决的执行：

            ①确定执行期限②DSB 对执行的监督③补偿和中 止减让。 

            历年真题回顾 ：

                1.试述解决投资争端国际中心行使管辖权的条件。（2021.4；论述第 35 题； 15 分） 

                    答案：

                          ①主体条件：争议当事人中的一方必须是公约缔约国或该缔约国的 公共机构或实体，另一方为另一缔约国国民，包括自然人、法人及其他经 济实体。（5 分）

                          ②主观条件：争议双方必须同意将争议提交中心解决， 应以书面协议的方式作出“同意”的共同意思表示，且该同意一经作出则 任何一方不得单方面撤回。（5 分）

                          ③争端的性质：公约明确规定中心管 辖“限于直接因投资而引起的法律争端，而非其他性质的争端”。（5 分） 

                2.与其他争议解决方式相比，国际商事仲裁的突出特点在于（2020.8；单选第 20 题；2 分） 

                    A.裁决可以上诉 B.裁决可以申请复议 C.裁决的终局性 D.裁决后可以另行起诉 

                    答案：C 

                3.简述有效仲裁协议的基本条件。（2020.8；简答第 33 题；5 分） 

                    答案：

                        （1）当事人具有行为能力；（1 分） 

                        （2）意思表示真实；（1 分） 

                        （3）形式合法；（1 分） 

                        （4）内容合法；（1 分） 

                        （5）提交仲裁的事项应当具有可仲裁性。（1 分） 

                4.解决投资争端国际中心行使管辖权对主体条件的要求是（2019.10；单选 第 20 题；1 分） 

                    A.当事人一方为公约缔约国，另一方为另一缔约国国民 

                    B.当事人一方为公约缔约国国民，另一方为另一缔约国国民 

                    C.当事人一方为公约缔约国，另一方为另一缔约国 

                    D.当事人一方为公约缔约国，另一方 为非缔约国国民 

                    答案:A 

                5.世界贸易组织争端解决程序主要有(2019.10;多选第 30 题；2 分) 

                    A.磋商 B.斡旋、调解和调停 C.专家组审议 D.上诉审议 E.建议和裁决的执行 

                    答案：ABCDE 

                6.简述解决平行诉讼问题的主要原则（2018.10；简答第 33 题；5 分）

                    答：（1）国际礼让原则； （2）当事人意思自治原则； （3）承认先行受理法院管辖权原则； （4）不方便法院原则。