第一节 外商投资企业与外国企业分支机构 

    1.识记：合营企业 

        合营企业，指两个或两个以上的当事人，为实现特定的商业目的，共 同投资、共同经营、共担风险、共负盈亏的一种企业形式。 

        可分为两种类型：

            ①股权式合营企业：指由合营者为经营共同事业而 组成的法律实体，合营者的出资分成股份，各方按照自己出资的比例对企 业行使一定的权利，承担一定的义务。

            ②契约式合营企业：指合营各方根 据合营契约经营共同事业，合营各方根据合营契约的约定对企业享受一定 的权利和承担一定的义务。 

    2.识记：中外合资经营企业 

        （1）概念：指外国的公司、企业和其他经济组织或个人（以下简称外国合 营者）同中国的公司、企业或其他经济组织（以下简称中国合营者）依照 中国法律在中国境内设立的、由中外双方共同投资、共同经营、共担风险、 共负盈亏的企业组织。 

        （2）性质及特征：中外合资经营企业是股权式合营企业，具有以下基本特 征：

                ①由外国投资者与中国合营者共同举办。

                ②由中外合营双方共同投资。 （外国合营者的投资比例一般不低于合 营企业的注册资本的 25%。）

                ③由 中外合营双方共同经营管理。

                ④由中外合营双方共担风险、共负盈亏。 

        （3）法律性质与组织形式：中外合资经营企业是依照中国法律规定的条件 和程序、经中国政府批准、在中国境内登记而成立的。其组织形式为有限 责任公司，合营各方对合营企业的责任以各自认缴的出资额为限。 

    3.识记：中外合作经营企业 

        （1）概念：外国的企业和其他经济组织或个人（以下简称外国合作者）同 中国的企业或其他经济组织（以下简称中国合作者），依照中国法律在中 国境内共同投资举办的、以合同规定双方权利和义务关系的一种企业形式。 

        （2）性质及特征：中外合作经营企业是契约式合营企业。具有以下法律特 征：

                ①依法以合同约定投资或者合作条件。

                ②依企业性质采取不同的管理方式。

                ③依合同约定分配收益与回收投资，承担风险和亏损。这是中外合 作经营企业区别于中外合资经营企业的重要特征。 

    4.识记中外合作经营企业与中外合资经营企业的异同 

        相同：二者都是依中国法律在中国境内设立的外商投资企业，都是由 中外当事人双方共同投资、共同经营、共负盈亏的企业。 

        区别：二者区别的根本点在于，中外合资经营企业是股权式合营企业， 中外合作经营企业是契约式合营企业。依合同约定分配收益与回收投资， 承担风险和亏损，是中外合作经营企业区别于中外合资经营企业的重要特 征。

    5.识记：外资企业 

        （1）概念：依照中国有关法律在中国境内设立的全部资本由外国投资者投 资的企业，不包括外国的企业和其他经济组织在中国境内的分支机构。外 资企业是国际直接投资的一种传统的最为常见的企业形式。 

        （2）特征（包含性质）：

                ①外资企业是依中国法律在中国境内设立的。既 外资企业是中国企业。这一特征使其与外国企业相区别。

                ②外资企业的全 部资本归外国投资者所有。这一特征使其与中外合资经营企业、中外合作 经营企业相区别。

                ③外资企业是一个独立的实体。即外资企业一般是独立 核算、自负盈亏、独立承担法律责任的经济实体或法人实体。这一特征使 其与外国企业和其他经济组织在中国境内的分支机构相区别。 

    6.识记：外商投资合伙企业 

          合伙企业指自然人、法人和其他组织依法在中国境内设立的普通合伙 企业和有限合伙企业。

          合伙企业的类型：

            ①普通合伙企业，由普通合伙人 组成，合伙人对合伙企业有企业债务承担无限连带责任，法律有特别规定 的除外。

            ②有限合伙企业，由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人 对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对 合伙企业债务承担责任。 外商投资合伙企业指两个以上外国企业或者个人在中国境内设立的合 伙企业，以及外国企业或者个人与中国的自然人、法人和其他组织在中国 境内设立的合伙企业。

          特征：

            ①合伙企业的合伙人既可以是企业或其他组 织，也可以是自然人。

            ②合伙人依据合伙协议共同出资、合伙经营、共享 收益、共担风险。

            ③合伙企业是依据中国法律在中国境内设立的。合伙企 业是中国企业，不是外国企业。 合伙企业是合伙人以合伙协议为基础依法设立的商业组织，合伙企业 不具有法人资格。

第二节 政府与外国投资者合作开发与建设 

    1.识记：国际特许协议 

     （1）概念：指东道国与外国私人投资者约定在一定期间，在指定地区内， 允许该外国投资者在一定条件下享有专属于国家的某种权利，投资从事于 自然资源开发或公用事业建设等特殊经济活动，基于一定程序，予以特别 许可的法律协议。

     （2）特点：

                ①协议一方为主权国家的政府，他方为外国私人投资者；

                ②基 于东道国政府的许可，外国私人投资者享有并行使专属于政府的某些权利， 如资源开采权；

                ③协议一般须事先经东道国有关机构批准。

    2.识记：BOT 的概念、特征及当事人 

     （1）概念：BOT 即建设—经营—转让，是指政府（通过契约）授予私营企 业（包括外国企业）以一定期限的特许专营 权，许可其融资建设和经营特 定的公用基础设施，并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款、 回收投 资并赚取利润；特许权期限届满时，该基础设施无偿移交给政府。 

     （2）特征：

                ①私营企业基于许可取得通常由政府部门承担的建设和经营特 定基础设施的专营权。

                ②在特许权期限内，该私营企业负责融资建设和经 营该基础设施项目，以偿还贷款，回收投资和取得利润。

                ③特许权期限届 满时，项目公司须无偿将该基础设施移交给政府。 

     （3）BOT 项目的当事人：

                ①政府在 BOT 项目中，政府不单是管理者，也 是特许协议的一方当事人。政府批准采用 BOT 方式的项目，进行国际公开 招标和评标，授予私营公司以特许权。但由于政府各部门职权不同，作为 BOT 项目的管理者和特许协议 当事人的政府部门可能不相同。因此在订立 特许协议时，须注意究竟是哪个政府部门有权与项目公司订立协议。

                ②项 目公司项目公司是项目发起人为建设、经营某特定基础设施项目而设立的 公司或企业。在法律上，项目公司是一个独立的法律实体，具有独立的法 律人格。项目公司成立的方式很大程度上取决于东道国的法律与管理结构。 项目公司由项目发起人组建。项目公司一般是特许协议的一方当事人，根 据协议取得特许权，并在特许期内 全权负责项目的投资、设计、建设、采 购、运营和维护。成立项目公司的目的在很大程度上是为了尽可能地将风 险与项目发起人及其他合营者分离开来。

                ③其他参与人：a 承建商 b 营运 商 c 贷款人

                ④此外，BOT 项目的当事人还包括供应商（燃料供应商、设备 供应商）、用户等。

    3.识记：BOT 的合同安排 特许协议是 BOT 项目合同安排中的基本合同或基石。目前国际上尚无 统一的标准特许协议。特许协议的内容通常视项目之不同而异。特许协议 作为 BOT 方式中的基本合同，其内容应涵盖协议当事人的基本权利、义务 和责任。

        一般来说，特许协议的内容可以包括以下方面： 

            （1）关于特许的一般条款，如特许的目的、范围、期限、给予、项目的所 有权、特许的转让、特许的调整等。 

            （2）关于项目建设、运营、移交各阶段的权利、义务和责任，包括设施竣 工时应达到的技术标准及项目提供的 商品或服务的质量标准、与现有设施 的配套、工期及延误工期的责任、项目设施的运营及质量保证等。 

            （3）项目的财物等事宜，包括项目的融资、项目的收益分配、支付方式及 税务、外汇等。 

            （4）其他必备条款，如保险、终止、不可抗力、争议解决和法律适用等。

                    除了特许协议外，BOT 所涉及的其他合同： 

                        （1）建设合同。是由项目公司与建设公司签订的，通常采用交钥匙合同的 形式。

                        （2）回购协议。通常是政府或公共部门与项目公司间签订的。 

                        （3）经营管理合同。是项目公司与经营者间订立的。 

                        （4）贷款合同。是项目公司与国际商业银行等贷款者间签订的。 

    4.识记：BOT 的风险及风险分担 

        商业风险： 

            （1）完工风险。 这一风险发生在工程建设阶段，其风险包括总投资超出、工期延误、工程停建以及工程质量问题等。因此完工风险控制包括对工程 总投资、工期、质量的控制。 

            （2）经营风险。这一风险通常是由项目公司承担的，若该设施由专门的营 运商经营和维护，则风险由实际经营者承担。项目贷款者通常会要求经营 者维护收益账户和投保责任险。 

            （3）外汇风险。外汇风险在 BOT 各阶段都会发生。 

            （4）市场与收益风险。这种风险的承担者是投资者、贷款者。但他们通常 会在合同中要求政府提供保证或采取适当的措施减轻风险。BOT 项目商业 风险的防范有多种方法，其中最为重要的有两条：

                    一是项目参与人应有良 好的信誉和履约能力；

                    二是应通过合同作出合理的约定，由各方分担有关 风险。 

                    政府行为和政治风险：对于由于政府行为产生的风险的承担问题，须 视情况而定。若政府没有依约及时提供所要求的开发与经营许可，以及由 于政府违约造成工期延误或费用增加的，风险一般应由政府承担，政府对 此应提供保证或补偿。政府增加税收属于商业风险，应由项目公司承担。 至于货币不能自由兑换及汇出、国有化或征用等属于政治风险，可通过政 府保证或政治风险保险解决。

         历年真题回顾 ：

            1.在 BOT 合作方式下，政府授予私营企业以一定期限的（2018.10；单选第 12 题；1 分）

                 A.垄断经营权 B.特许专营权 C.特许开发权 D.专属开发权 

                答案：B

            2.我国中外合资经营企业采取的组织形式为（2020.8；单选第 12 题；1 分）

                 A.股份有限公司 B.有限责任公司 C.合伙企业 D.有限责任公司或合伙企业

                答案：B 

            3.外国私人投资者到东道国投资时，设立企业或分支机构的法律依据是 （2019.4；单选第 12 题；1 分）

                 A.投资者母国法律 B.东道国法律 C.相关国际条约 D.国际惯例

                答案：B 

            4.试论 BOT 的概念与特征。（2019.4；论述第 34 题；15 分） 

                答案：BOT 是 20 世纪 80 年代以后在国际上兴起的一种新的投资合作方式。 我国自 20 世纪 90 年代就开始采用了 BOT 方式建设基础设施。BOT 即建设 一经营一转让，是指政府(通过契约)授予私营企业(包括外国企业)以一定 期限的特许专营权，许可其融资建设和经营特定的公用基础设施，并准许 其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款、回收投资并赚取利润；特 许权期限届满时，该基础设施无偿移交给政府。从这个概念中可以看到 B0T 有以下几个特征： 

            （1）私营企业基于许可取得通常由政府部门承担的建设和经营特定基础设 施的专营权。 

            （2）在特许权期限内，该私营企业负责融资建设和经营该基础设施项目，以偿还贷款，回收投资和取得利润。根据 BOT 方式，取得特许权的私营企 业对特定项目有独立的 建设权和经营权，它们一般自己负责项目的设计， 自己通过股权投资和项目融资建设该项目。

            （3）特许权期限届满时，项目公司须无偿将该基础设施移交给政府。由于 在特许权 期限内项目公司已偿还贷款、回收投资并赚得利润，因此在特许 权限期届满后，该项目应 无偿移交给政府。这是 B0T 与合营等方式又一不 同之处，因为后者在期满后须通过清算进行分配。而在 BOT 方式中，该项 目应移交给政府。